因此，无论是建立健全福利行政或给付行政程序制度建设，抑或加强服务型政府建设的程序保障，关键都是构建完善的福利行政正当程序。

[20]对于一个多民族国家来说，通过宪政的变化来推动和创造一个为各民族所接受的综合性文化，以及为各民族都认同的价值体系，其可行性已为实践所验证。对民族共同体的归属感在性质上不仅仅表现为一种情绪，而且在更深层次上，它是一种争取政治权力的意识[9]—来自知识界和理论家的倡导，中层阶级的教化甚至可能来自君主的号召宣传。

[10]相比民族国家建立阶段，这种对民族文化内在的价值认同已不再单纯着眼于对文化传统的承继，而更加强调通过对民族国家共同文化的打造，加强民族国家内聚力。（二）民族归属：近代西欧民族国家正当性证成试图建立作为立国基础的一整套信念或符号系统，将一个国家分散的人们团结起来，是每一个民族国家都必须经历的过程。每一种文化都能够根据变化了的环境改变自己的政治价值观和目标，只要这种文化认定这些新思想是适合自己的。正是对自由的渴望摧毁了传统的社会结构，个体日益摆脱了地域的束缚和教会的精神钳制，生活状况的巨大变化使人们建构一个理想国度的愿望更加强烈。参见前注[2]，江宜桦书，第8—12页。

只有民族共同体才能满足这种要求。我归属于我的民族，并归属和忠诚于依据民族共同体而建立的国家—这种民族归属感也带来了对民族国家的认同。但这种维度毕竟还不是从基本权利结构本身出发去研究基本权利的国家义务，换句话说，这种分类研究只有建立在基本权利结构类型基础上的国家义务类型结构的分析的基础上才更有其意义与价值。

而行政机关的保障义务通过对行政机关的限制而实现，即这种限制主要是通过‘依法行政、‘法律保留、‘法律优越等原则而实现，包括对行政机关抽象行政行为和具体行政行为的限制。[32]也有人权理论把这类义务归结为结果的义务即国家满足的义务。[31]但这种保护义务当然也存在于任何一种有可能被第三人侵害的基本权利之中，当受到第三人侵害时，国家当然也负有相应的义务，这种义务通过立法权、行政权、司法权等不同的方式体现出来。基本权利的国家保护义务旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或者第三人之侵害，旨在强调国家不仅应‘尊重人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之‘客观条件，达到‘保护人民权利之目的。

因此，立法机关的财政立法与法律保留是立法机关履行实现义务的重要内容与方式。与近代权利理论强调消极的权利—自由权相对应的是在国家的义务方面强调国家的主要的—如果不是说唯一的—任务是关心公民的‘负面的福利，即保障公民的权利不受外敌的侵犯和不受公民之间的相互侵犯。

基本的意图是：对立法机关加以防范。在个人和国家关系中个人放弃了对他人强制的权利（原初意义上的政治权力权），并把它交给国家，同时就不再享有豁免权。[20]日本学者大沼保昭教授则进一步作了解释：尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害。国家拥有权力权和豁免权，没有这二项权利，国家不能对个人实施强制。

宪法在确定基本权利的同时就已经确认了国家的尊重、保护与实现的义务，对国家权力的约束与规范本身就是对基本权利国家义务的实现。基本权利的尊重义务首先或者说最集中通过立法权对基本权利的尊重表现出来，甚至有学者把立法机关视为尊重义务的第一承担者。[33]对不同社会权利，国家满足的义务要求也不相同。对立法机关、立法权的警惕或者说强调立法机关对基本权利的尊重义务是近代宪法最基本的传统，正如麦迪逊在讨论权利法案时提到的，权利法案的目的是为了‘通过规定例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。

在关于国家权力的立法中注重的是权力的合法性和权力的授予，而对权力的规范性立法远远不够，特别是对行政权力的规范立法方面尤其如此，没有形成统一的行政程序法典。[26]正因此，美国宪法第1修正案以国会不得制定下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由。

[8]前注[6]，[法]来昂·狄骥书，第4页。国家立法机关的保护义务主要表现为及时通过立法将宪法基本权利具体化、法律化。

我国著名宪法学家王世杰、钱端升在其合著的《比较宪法》中认为，国家对于消极的基本权利，即人身自由、言论自由、信教自由、集会自由等各种个人自由，负有不加侵犯与防止侵犯的义务。[2][德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第8页。[19]荷兰人权法学家范·霍夫则进一步认为：无论是就公民权利和政治权利，还是就经济、社会、文化权利，国家负有四个层次的义务，即尊重（respect）的义务，保护（protect）的义务、确保（ensure）的义务和促进（promote）的义务。但是，现代宪法权利理论进一步认为，国家尊重人权的义务并不仅仅限于国际人权公约中的公民权利和政治权利，在经济、社会和文化权利方面，国家也负有同样的义务。近年来关于社会权实现、保护与司法救济问题越来越成为学界讨论的重要问题。[6][法]来昂·狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第3页。

作者简介：杜承铭，广东商学院副院长、教授、法学博士。基本权利性质、类型与功能的复杂性和发展变动性导致国家保护义务的结构十分复杂。

[15]甚至在一定条件下，政党、社会团体与企业等也承担保障人权的义务。但是，司法机关在适用法律时对法律的解释难免会产生对基本权的尊重义务问题。

[23]其原因在于宪法基本权利的首要功能是防卫权（或称防御权）功能，这一功能并不为消极的基本权利所独有，因此国家的尊重义务并不特指针对某些权利的国家义务。可见，权利需要决定国家义务是古典自然哲学的核心内容。

进入专题： 基本权利 国家义务 结构体系 。因而，在民事案例中，法院有义务对民法条文必须依照基本权利之规定来适用及解释。[16]前注[15]，韩大元文，第30页。基本权利的国家义务固然宪法中有所规定，但不同宪法权利的国家义务履行的内容、性质、结构与方式不同，这就需要对基本权利的专门立法即通过基本权利的法律化来使基本权利的国家义务得以实现。

众所周知，霍氏把权利划分为要求权、自由权、权力权和豁免权四种类型。要求行政机关在制定规范性文件的过程中不得逾越权限处分公民的基本权利，要求具体行政行为的做出不得侵害宪法基本权利的一些原则规定和具体规范。

而客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范，其内容本质上反映的是社会成员共处所需的一种价值共识。因此，个人没有权力权和豁免权，但个人对国家有要求权和自由权。

一般来说，基本权利的国家实现义务至少包括二个层面：一是满足的义务，二是促进的义务。[11]前注[10]，萧淑芬书，第58页。

如日本宪法第25条第2款规定：国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生。如果一个缔约国内有任一较大数目的人被剥夺了粮食、基本初级保健、基本住房或最基本的教育形式，该缔约国等于没有履行《公约》下的义务。在权利条款的表述方式上通常使用尽最大能力……，努力……，逐步实现……，以及改善等词语。[32]Committee On Economic，Social and Culture Rights，General Comment No 3 1990，In HRJ/GEN/I/Rev，6 ．12 May 2003，P. 16.[33]前注[32]，第16页。

长期以来，对社会权是否可诉一直存在争论，个中原因之一在于对社会权性质所要求的国家实现层次结构认识不清。因此，基本权利的国家义务是人权观念和人权分类变化的产物。

[10]正是因此，人性尊严条款由此写入德国基本法第一条第一项。我国宪法学界甚少对基本权利的国家义务理论作专门的研究，这种研究的缺乏使我们对不同类型与性质基本权利的国家义务的结构形式、不同国家义务主体履行基本权利国家义务的方式都没有清晰的认识，使基本权利多停留于宣示性的宪法规定之中。

南非宪法第27条第2款规定：国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现上述权利。二是国家立法禁止他人侵害。